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快評最高院行政協議司法解釋對PPP的影響

如果說,2015年5月1日起施行的修訂后《行政訴訟法》及其司法解釋首次明確將行政協議納入行政訴訟受案范圍,是為政府和社會資本合作(PPP)合同爭議在程序法層面開了一扇門的話,那么2017年原國務院法制辦啟動《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》立法工作,則是希冀從實體法層面開啟的另一扇門。但是,隨著2018年新行政訴訟法司法解釋廢止了2015年版司法解釋,PPP條例亦未納入2019年國務院立法計劃,這兩扇門次第關閉。

一時間,PPP合同是民事合同還是行政協議,PPP合同是否可仲裁等現實問題正解闕如,無從定論……終于,今天(2019年12月10日),最高人民法院發布了法釋〔2019〕17號《關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下稱《規定》),較為明確地規定了PPP合同的法律屬性、救濟渠道和裁判方式。至此,本輪國家大力推廣PPP模式五年來,關于一直懸而未決卻干系重大的PPP合同,我們等到的不是一扇門、一條路,而是,一個坑!也許,還是一個接一個的坑!

一號坑:PPP合同是行政協議,勿談平等

強調政府方和社會資本方法律地位平等、權利義務對等,既是公私伙伴關系的本質要求,亦是各部委系列規范文件的一貫原則。《規定》第一條將行政協議定義為:“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”,并將“行政性權利義務”作為行政協議和民事合同的區分標準。

但是,行政法的特征之一就是行政機關擁有“超常的權力”(讓?里韋羅語),即我國行政法學中所稱之“行政優益權”。《規定》第十六條亦明確賦予了行政機關單方變更甚至解除行政協議的“高權”行政之權力。這一規定不但從制度層面破壞了作為雙方合意的PPP合同的“平等性”,從實務層面勢必影響社會資本、尤其是民間資本和外國資本參與我國PPP項目的動機與熱情。

二號坑:PPP合同仲裁,此路不通

發改與財政部門對于PPP的管理理念雖頗多不同,但是在各自版本的操作指南和合同文本中均認可PPP合同爭議的可仲裁性。效力層級較高的25號文《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》對于PPP合同爭議的救濟渠道,最多也只是含混其詞、避而不談,并沒有正面否定PPP合同的可仲裁性。

但是,《規定》第二十六條首次明確:“行政協議約定仲裁條款的,人民法院應當確認該條款無效,但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外”。該條規定產生的負面影響至少包括以下幾個方面。首先,在我國現行法律體系中,“法律、行政法規”層面關于PPP合同爭議解決方式的規定并不存在;其次,大量已經簽約的PPP合同涉及到變更爭議解決方式的再談判。因為依據《規定》第七條,人民法院允許當事人在被告所在地、原告所在地、協議履行地、協議訂立地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的五類地點中約定管轄法院,這勢必造成政府方和社會資本方為了各自“訴訟便利”大相博弈,撕扯不斷;再次,未來可能出現大量PPP合同約定國際仲裁組織管轄的情形,無端增加了當事人的爭議解決成本,而且由于法律適用的準確性問題,還極大可能損害PPP爭議解決的效率。

三號坑:你若起訴我,我就“處理”你

幾乎全部民法學者和多位重要行政法學者反對將PPP合同作為行政協議納入行政訴訟案件受理,其中非常重要的一個原因就是我國行政訴訟制度秉持行政機關“恒定被告”的原則,即“民告官”的定位。這意味著,即使是雙方合意達成的PPP合同,但是行政機關對于社會資本方的違約行為,既不能主動提告,亦不得在社會資本方啟動的訴訟程序中提起反訴(《規定》第六條:人民法院受理行政協議案件后,被告就該協議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的,人民法院不予準許),至多可以在同一訴訟中進行抗辯(《規定》第十八條:“當事人依據民事法律規范的規定行使履行抗辯權的,人民法院應予支持”)。

上述規定毫無疑問并不利于在同一個訴訟程序中完整地解決PPP合同爭議,并通過法院裁判一次性確定各方權利義務關系。更為離譜的是,為了堅守“民告官”的定位,依據《規定》第二十四條,行政機關對于社會資本方的違約行為,只能通過向行政相對人作出“履行行政協議決定”或“行政處理決定”的方式要求其履約,并在社會資本方不履行上述“決定”時申請法院強制執行。這意味著,行政機關不能主動啟動訴訟程序要求社會資本方糾正違約行為、承擔違約責任,而只能通過作出書面“決定”的方式,單方認定社會資本方違約,如果社會資本方不服,則又要引發額外的行政復議和行政訴訟,這將毫無意義地拖長爭議解決程序、降低效率、增加成本。尤甚,行政機關的單方“決定”即具有申請法院強制執行的效力,社會資本方在這一程序中無從抗辯,這就迫使社會資本只能通過另行復議和訴訟才能實現救濟。

結論

PPP模式是我國政府深化“放管服”、進行行政體制、財稅體制改革的“自我革命”,其核心要義就是在基礎設施和公共服務領域引入社會資本,利用其在資金及管理上的優勢能力,提高公共產品供給效率和質量。因此,政府和社會資本合作中的絕大部分法律關系應該是平等主體之間民事屬性的,在我國已經能夠編纂完整《民法典》的新時代,PPP合同爭議通過民事訴訟訴程序應完全可以解決,極少部分行政屬性的爭議,通過《合同法》中的轉介條款亦完全可以妥帖安排。最高院此《規定》的出臺,僅從程序法層面而論,對于我國的PPP推廣前景,非但不利于規范行政權力運行,反而使權力更加任性;非但不利于定分止爭,反而無端引發更多紛爭;非但不利于爭議解決方式多元化,反而在訴訟單一渠道上,一意孤行……

(作者簡介:宿輝,功承律師事務所法學博士,副教授。財政部PPP入庫專家,中國建筑學會建筑經濟分會理事,擁有英國皇家特許建造師(MCIOB)和英國皇家特許工料測量師(MRICS)頭銜,是中價協資深會員。)


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